PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

CURSO DE DIREITO

DAVI PINHEIRO

DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO E DA DEVOLUÇÃO IMEDIADA DOS VALORES AO DESISTENTE

CURITIBA

2006

DAVI PINHEIRO

DA EXTINÇÃO PELA VONTADE UNILATERAL NO CONTRATO DE CONSÓRCIO – CLÁUSULA RESOLUTIVA – RETENÇÃO DA COISA ALHEIA – ADMINISTRAÇÃO DA COISA ALHEIA – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS – DIREITO CIVIL

(DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO E DA DEVOLUÇÃO IMEDIADA DOS VALORES AO DESISTENTE)

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito

ORIENTADORA: Ana P. Lorenzoni

CURITIBA

2006

TERMO DE APROVAÇÃO

DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO E DA DEVOLUÇÃO IMEDIADA DOS VALORES AO DESISTENTE

Por

Davi Pinheiro

MONOGRAFIA APROVADA COMO REQUISITO PARCIAL PARA A OBTENÇÃO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO, CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DA PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ, PELA COMISSÃO FORMADA PELOS PROFESSORES.

ORIENTADORA: _______________________________________

Profª.Ana Paula Lorenzoni

_______________________________________

Prof.(a) M. / Dr. (a)

_______________________________________

Prof.(a) M. / Dr. (a)

CURITIBA, __________ de _____________________________ de 2006.

Dedico à minha Tia Maria Felícia a quem devo eterna gratidão por ter me ensinado tudo o que sei.

AGRADECIMENTOS

A minha antiga Orientadora Andreza Cristina Stonoga, que infelizmente não faz mais parte do corpo docente, por ter acreditado na pesquisa.

A minha atual Orientadora Ana Paula Lorenzoni, por ter de pronto aceito o encargo e mesmo sem tempo conseguir auxiliar na condução da pesquisa.

A Professora Maristela, que através da sua inigualável dedicação, me inspirou o tema da presente monografia.

RESUMO

Objetiva-se, sem a pretensão de exaurir o tema, entender os efeitos do Instituto da Resilição Contratual no Consórcio. Para tanto, urge estudá-los antes de adentrar no tema, o entendimento do funcionamento e natureza do Contrato de Consórcio é indispensável para conclusão pela possibilidade de devolver imediatamente os valores depositados para quem desiste do plano.

Consórcio – Contratos – Direito Civil – Economia Política – Relação de Consumo

ABSTRACT

Objective, without the pretension of terminate the subject, understanding the effect of the Institute of the Contractual Resilition in the Trust. For in such a way, it urges to study them before in the subject, the agreement of the functioning and nature of the Contract of Trust is indispensable for conclusion for the possibility to immediately return the values deposited for who gives up the plan.

SUMÁRIO

RESUMO……………………………………………………………………………………………………………………………………….vi

ABSTRACT…………………………………………………………………………………………………………………………………..vii

INTRODUÇÃO 9

I. DA RESILIÇÃO 11

I.1. Dos Efeitos 13

II. DO CONTRATO DE CONSÓRCIO 15

II.1. Conceito 16

II.2. Do Funcionamento do Contrato de Consórcio 18

III. CLÁUSULAS LEGAIS ADJETAS AO CONTRATO 25

III.1. Contribuição Mensal 25

III.2. Acessórios 28

III.2.1. Do Fundo de Reserva 29

III.2.2. Da Taxa de Administração 30

III.2.3. Da Taxa de Adesão 31

III.3. Sorteios e Lances 32

III. 4. Prazo 34

III.5. Bens que Podem Ser Objeto de Consórcio 34

IV. DAS RELAÇÕES JURÍDICAS 36

IV.1. Natureza Jurídica das Relações 41

IV.2. Obrigações Oriundas das Relações Jurídicas 42

V. DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO 43

V.1. Devolução Imediata dos Valores Pagos ao Desistente Não Contemplado 44

V.2. Aspectos Jurídico-contábeis da Devolução Imediata 46

V.3. Viabilidade do Sistema no Olhos dos Compradores/poupadores 53

V.4. Aspectos Financeiros e Econômicos da Retenção dos Valores até o Trintídio do Encerramento do Grupo 55

V.4.1. Impacto Econômico 57

V.5. Quanto ao Atendimento da Intenção dos Mandantes 58

V.6. Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado 59

CONCLUSÃO 64

REFERÊNCIAS 68

ANEXOS………………………………………………………………………………………………………………………………………70

ANEXO A………………………………………………………………………………………….Modelo de Contrato de Consórcio

ANEXO B……………………………………………………………………………………………….Modelo de “Carta de Crédito”

ANEXO C…………………………………………………………………………..Lei n.º 5.768/71 – espinha dorsal do Sistema

ANEXO D…………………………………………………..Decreto n.° 70.951/72 – primeira regulamentação do Sistema

ANEXO E……………………………………….Circular n.° 2.163/92 – estabelece requisitos para formação de grupos

ANEXO F………………………………………………..Circular n.° 2.716/96 – regulamenta as contemplações por lance

ANEXO G……………………………………..Circular n.° 2.196/92 – regulamenta a criação de planos de automóveis

ANEXO H……………………………………………..Circular n.° 2.766/97 – dispõe sobre o funcionamento dos grupos

ANEXO I………………………………………………..Circular n.° 2.195/92 – estabelece critérios para a administração

ANEXO J………………………………………………………………………………Levantamento do Banco Central do Brasil

INTRODUÇÃO

Desde o início da civilização o Direito sempre procurou regular a sociedade. O mundo contemporâneo trouxe novas questões a serem resolvidas, e cada vez mais complexas. Dado a ampliação do conceito de justiça, o Direito pode interferir em qualquer relação existente para manter a ordem, o equilíbrio e o bem estar social. A busca pela justiça começa quando esse trinômio é quebrado, obrigando o Direito a sanar o novo impasse. Para tanto, criam-se novas regras e se interfere nos campos necessários, desde a economia até a medicina. O Direito como ciência sempre busca a justiça, e a justiça emana dele (somente) para as outras ciências.

Atualmente há um novo impasse ainda não esclarecido pelo Direito, que trata das relações contratuais envolvendo a administração de coisa alheia com o fito de aquisição de bens aos administrados. Os intitulados Contratos de Consórcio. Usualmente, esses instrumentos contam com uma cláusula resolutiva que proíbe a desistência do consorciado ou retém seus valores até o término do prazo contratual no caso de desistência.

Não existe qualquer justificativa lógica, financeira ou jurídica para tanto, a não ser a apropriação indébita, senão vejamos: Poderia haver lógica na proibição da desistência se essa proibição fosse possível de ser exercida. Ora, se todos os consorciados podem enfrentar imprevistos de qualquer ordem, capazes de impedir sua permanência no grupo, haverá a desistência independente de qualquer norma contratual. As administradoras de consórcio são remuneradas através de taxas referentes à prestação do serviço de administração e não pela incidência de juros remuneratórios no capital do grupo. Logo, não há de se falar em prejuízo na devolução dos valores do desistente. Por outro lado, devolução da quantia administrada é financeiramente viável, contabilmente possível e economicamente recomendável.

Ainda, no momento da saída de capital do fundo também cessa a expectativa futura de pagar um bem. Portanto, não existe qualquer prejuízo na devolução imediata da quantia do desistente. Juridicamente, a desistência ou extinção do consorciado são sinônimos leigos para o Instituto da Resilição Unilateral. Existe a liberdade de contratar e descontratar, desde que ressarcido os prejuízos (comprovados) do resilido, sendo que no caso em estudo não há de se falar em prejuízo a nenhuma das partes.

I. DA RESILIÇÃO

Trata-se de um instituto dentre as três previsões legais para extinção contratual, quais sejam: A Resolução, a Rescisão e a Resilição. Esse, bem utilizado pelos juristas franceses é a ruptura do vínculo contratual pela vontade de uma ou de ambas as partes na forma da Lei.

Foi justamente a noção de autonomia da vontade que reconheceu o instituto, estando atualmente solidificado no art. 473 do Código Civil. A mesma força geradora das obrigações contratuais é aquela que pode desfaze-las, ou seja, a vontade das partes, eis que quando a vontade é de apenas uma parte, trata-se da Resilição Unilateral. Como bem explica o Ilustre Doutrinador Humberto Theodoro Júnior^¹: “fala-se, então, em ‘resilição bilateral’, (que é o ‘distrato’), e em ‘resilição unilateral’, (que é a ‘denúncia’).”

Nesse diapasão, a denúncia ou resilição unilateral pode se manifestar em vários contratos, cada qual com nomenclaturas diversas. Na doação e no mandato, por exemplo, ocorre a Revogação prevista no art. 557 do Código Civil para o primeiro e no art. 682, inciso I, ex lege para o segundo, senão vejamos:

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele;

II – se cometeu contra ele ofensa física;

III – se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.”

“Art. 682. Cessa o mandato:

I – pela revogação ou pela renúncia;

Ainda no mandato, a resilição unilateral pode se manifestar também pela vontade do mandatário, quando esse Renuncia o encargo. Segundo Arnaldo Rizzardo^² o fenômeno ocorre “quando o mandatário comunica ao mandante que não mais exercerá o encargo, concedendo um prazo (de dez dias no mandato judicial, art. 45 do Código de Processo Civil) para sua substituição.”

Embora a figura da Efiteuse não tenha permanecido do Código Civil de 2002, os Contratos ainda permanecem produzindo efeitos dada sua longa duração, merecendo ponderação acerca da resilição unilateral do efiteuta. Permitida pelo art. 693 do Código Civil de 1916, na forma denominada Resgate, decorridos dez anos e mediante pagamento de laudêmio e pensão ao senhorio, pode o efiteuta resilir unilateralmente o contrato, in verbis:

Art. 693 – Todos os aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez) pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste Capítulo. (Código Civi de 1916)

Outra figura jurídica que na mesma forma merece atenção é a Constituição de Imóvel em Renda, pois, da mesma forma, embora não tenha permanecido no Código Civil atual, continua a produzir efeitos. O devedor que constituiu seu imóvel como renda, pode na mesma forma Resgata-lo, pagando-se ao credor o que exige o art. 751 do antigo Código, assim disciplinado: “O imóvel sujeito a prestações de renda pode ser resgatado, pagando o devedor um capital em espécie, cujo rendimento, calculado pela taxa legal dos juros, assegure ao credor renda equivalente.”^³. Essa também é uma Resilição Unilateral, já que o devedor/dono-do-imóvel pode resgatar seu bem, mesmo sem o consentimento do credor, desde que lhe assegure renda equivalente.

O atual Código Civil sob outra figura, em seu art. 629, permite ao depositante resilir unilateralmente o contrato, igualmente a que se refere um Resgate. Assim ensina o Notável Jurista Silvio Rodrigues^⁴: “O depósito, como vimos, extingue-se por manifestação unilateral da vontade do depositante, a qualquer tempo, ainda que haja prazo estipulado.”.

I.1. Dos Efeitos

Para todos os efeitos na revogação legal, a nova lei é ex nunc. Não poderia ser diferente para a Resilição Unilateral, já que o contrato opera como lei inter partes. O denunciante pode resilir o contrato, sem, contudo, pretender efeitos retroativos, passando a valer a extinção contratual somente da denúncia em diante.

Invariavelmente a resilição não retroage ao pacto, mas em sua forma unilateral ou bilateral desencadeia efeitos diversos. O Mestre Orlando Gomes^⁵ entende que “[…] não se restituem prestações cumpridas. Até o momento em que a resilição ocorre, assim por mútuo consentimento, como por vontade unilateral, os efeitos permanecem inalterados e jamais serão cassados.” Mas que a resilição unilateral “sujeita o denunciante a perdas e danos, se não houver justa causa.”

Por óbvio, a perdas e danos de que trata é aquela realmente ocorrida e não presumida, em consonância com o trinômio: ação, nexo causal e dano, para que exista a obrigação de indenizar, e mais esse dano há de ser concreto e não hipotético^⁶ ou presumido. Dessa forma o denunciado somente pode exigir se realmente tenha sofrido dano ou lesão sob pena de enriquecimento sem causa.

II. DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

De criação eminentemente nacional, o Contrato de Consórcio é recente, porém surgido diante de um cenário econômico bem diferente dada a inflação exorbitante. Na década de 70 a moeda vigente era o Cruzeiro; dois bilhões setecentos e cinqüenta milhões de cruzeiros valiam um Real de hoje. Era totalmente inviável a aquisição de bens por meio de empréstimos ou financiamentos, mas em contra partida a produção industrial era cada vez maior. O Congresso Nacional pressionado pelos anseios de toda a sociedade, de um lado para escoar a produção industrial e de outro para possibilitar um financiamento viável ao homem médio, sancionou em 20 de dezembro do ano de 1971 a Lei 5.768.

Historicamente, sabe-se que esse tipo de negócio jurídico era praticado mesmo antes de sua normatização, desde os anos 60, quando muitos falsos empresários captavam recursos de terceiros para aplicar-lhes golpe. Em 21 de setembro de 1967, o Presidente do Banco Central, Ruy Aguiar da Silva Leme, comovido com a situação caótica dos consorciados, baixou a Resolução de n.° 67 aos bancos, para proibi-los de abrir conta bancária em nome de planos de consórcio senão atendidas algumas exigências, como a “idoneidade moral e capacidade financeira”^⁷, por exemplo. Com a mesma intenção de proteger o interesse público e a poupança popular, em 31 de outubro do mesmo ano o então Presidente, Marechal Arthur da Costa e Silva, decretou^⁸ a proibição do uso de nome das autarquias, sociedade de economia mista e repartições públicas pelos planos de consórcio no apelo e angariação de consorciados.

Contudo, após sua normatização e regulamentação nos idos de 71 e 72, tal modalidade passou a ser controlada pelo Estado, através da Secretaria da Receita Federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, órgão de reconhecido valor e competência pela opinião pública da época.

O Ministério, com intuito da moralização do Sistema de Consórcio, passou a exigir requisitos para a captação de poupança popular destinada a esse fim. Tornou obrigatória a viabilidade financeira e econômica, idoneidade e capacidade gerencial do empresário administrador de consórcio.

A intervenção estatal surtiu êxito em devolver credibilidade pública ao Sistema, muito abalado até então. Mais recentemente com o advento da Lei n.° 8.177/91 as administradoras de consórcio passaram a ser controladas pelo Banco Central do Brasil, que até hoje continua editando normas que visam coibir crimes contra a economia popular.

II.1. Conceito

Para o respeitável Doutrinador Antônio Chaves (1984), o consórcio é:

Consórcio, fundo comum e outras formas associativas semelhantes constituem modalidade de autofinanciamento mediante contrato de constituição de sociedade civil de caráter transitório, consistente num fundo comum, sob rigorosa fiscalização bancária, objetivando, em geral mediante contribuições mensais, a aquisição de determinado bem a cada um dos associados, pelo sistema combinado de sorteio e de lances.^⁹

Para Carlos Alberto Bittar (1991), professor adjunto no Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP:

Modalidade contratual de grande uso, em nosso tempo, é o consórcio, que se integra aos contratos de cunho associativo, congregando pessoas diferentes em torno de objetivos comuns, ou seja a aquisição de bens duráveis mediante formação de poupança própria, por prazo definido e administrada, sob regime de comunhão aberta, por entidade especializada (normalmente, automóveis, novos ou usados; aparelhos eletrônicos, kits de casas pré-fabricadas e outros).^¹⁰

Para a Ilustre Doutrinadora Maria Helena Diniz (1996), seu conceito é no seguinte sentido, in verbis:

Consórcio é uma forma associativa de pessoas, que se reúnem para obter um capital ou coleta de poupança para adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais, idêntica espécie de bens imóveis ou móveis duráveis em quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo, por meio de auto-financiamento, utilizando sistema combinado de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização bancária […] É um condomínio, não personificado, pois seus participantes não perdem a individualidade, nem há o animus para constituição de sociedade.^¹¹

Para Fabiano Lopes Ferreira (1998), Delegado Regional da Associação Brasileira das Administradoras de Consórcio – ABAC/MG:

[…] o agrupamento de um determinado número de pessoas, físicas ou jurídicas, aderindo a um regulamento coletivo e multilateral, assumindo as mesmas obrigações e visando aos mesmos benefícios, administrado por empresas legalmente autorizadas pelo Poder Público, com a finalidade exclusiva de angariar recursos mensais para formar poupança, mediante esforço comum, visando à aquisição de bens móveis, imóveis e serviços.^¹²

E numa definição mais atual, entende o Renomado Jurista Arnaldo Rizzardo (2006) que o consórcio:

[…] é a formação de agrupamentos de pessoas, que se reúnem para constituição de um capital determinado, com vistas à aquisição de idêntica espécie de bens, em uma quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo.[…] contribuem com valores que, somados, são suficientes para aquisição de um ou mais bens, os quais serão sorteados em épocas predeterminadas, entre os participantes. […] visando, senão a um autofinanciamento […] pelo sistema combinado de sorteios e lances.^¹³

II.2. Do Funcionamento do Contrato de Consórcio

Como já visto, seu funcionamento depende de autorização do Banco Central do Brasil. Os interessados no negócio de formação e administração de grupos de consórcio devem constituir uma empresa prestadora de serviços^¹⁴ e por meio de formulários próprios demonstrar qual será o bem objeto do consórcio, comprovando os requisitos legais da Circular n. 2.163/92 daquela Instituição, quais sejam:

a compatibilidade da capacidade econômico-financeira dos controladores;
se o patrimônio líquido das pessoas jurídicas corresponde, individualmente, a pelo menos 200% do respectivo investimento na administradora;
se o patrimônio das pessoas físicas corresponde, individualmente, a pelo menos 120% do respectivo investimento na administradora, descontada a parcela já computada em decorrência do disposto na alínea anterior;
a capacidade técnica dos administradores e a idoneidade dos controladores e administradores;
o atendimento aos limites mínimos de capital realizado e o patrimônio líquido e;
as demais exigências regulamentares.^¹⁵

Dentre as demais exigências regulamentares está a estipulação da contribuição mensal não inferior a 1,66% ao preço do bem que se pretende contemplar para o grupo com prazo de 60 (sessenta) meses, e de no mínimo 2,778% para os grupos com prazo de duração de 36 meses. O art. 43 do Decreto n.° 70.951/72, ainda em vigor, procurou estabelecer tal piso com o fito de prevenir eventuais insuficiência de caixa. A formação da contribuição mensal será melhor aprofundada a seguir, nas Cláusulas Legais Adjetas ao Contrato de Consórcio.

Concedida a autorização de funcionamento, a administradora possui 180 (cento e oitenta) dias para iniciar suas atividades, nos termos do art. 8° da Circular n.° 2.163/92, sob pena de cancelamento automático da concessão.

O grupo de consorciados somente é constituído na ocasião da primeira assembléia geral, “desde que haja a adesão de consorciados em número bastante que possibilite arrecadar recursos financeiros para a entrega de, no mínimo, um bem”^¹⁶. Essa entrega do bem que se refere o ilustre doutrinador Geraldo Magela Alves é aquela oriunda de sorteio. Dessa forma, o grupo só é constituído se a arrecadação da primeira contribuição mensal de cada partícipe, até a realização da referia assembléia, seja suficiente para comprar um bem e sortear entre eles.

Na prática, dentro daquele prazo de 180 dias, a administradora passa a ofertar publicamente as cotas do novo grupo; os interessados celebram o contrato e pagam a primeira parcela, a taxa de administração e a taxa de adesão; se no término do prazo a administradora não conseguir um número suficiente de interessados, deve devolver os valores pagos, já que o grupo não poderia ser constituído. Contudo, tal hipótese é remota, dado o “[…] elevado número de pessoas interessadas em adquirir bens através de consórcio […]”^¹⁷.

Vale mencionar que, a taxa de adesão tem sido praticada em até 4% (quatro por cento) do preço do bem, e tem a função de antecipar os custos operacionais da administradora, ou seja, esse valor deve ser descontado das futuras taxas de administração. A forma como é calculada e as questões relativas taxa de adesão serão tratadas mais adiante, no tópico Clausulas Legais Adjetas ao Contrato, mais adiante.

Pois bem, constituído o grupo, se discute e vota questões peculiares àquele grupo; a administradora apresenta o demonstrativo financeiro, e se passa a sortear o bem, ou os bens, dependendo do número de consorciados que possui.

Justamente por ser o Consórcio uma forma de acumular poupança, o vencedor do sorteio adquire somente o direito de ter a posse antecipada daquele bem. Antecipada porque se fosse acumular poupança sozinho, somente poderia usa-lo quando pudesse comprar. Portanto, continua obrigado a pagar suas contribuições mensais até o fim do prazo contratual mesmo sendo sorteado.

O método utilizado para realização dos sorteios pode ficar a critério da administradora que estabelece previamente no contrato. Como bem exemplifica Fabiano Lopes Ferreira, advogado militante no sistema de consórcio, em sua obra Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 80, o método mais utilizado é o resultado da Loteria Federal ou o tradicional globo de bolinhas tipo bingo, a forma e as questões relativas ao sorteio serão tratadas mais adiante, no tópico Clausulas Legais Adjetas ao Contrato.

Por determinação do art. 1°, inciso I da Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, a contemplação por lance somente se procederá após a contemplação por sorteio, e por se tratar da primeira assembléia o sorteio é obrigatório, como já visto. Essa distinção é importante, porque nas assembléias futuras se não houver caixa suficiente para o sorteio, a administradora pode passar para os lances.

Os lances funcionam como antecipação do pagamento, saindo contemplado aquele que antecipar o maior valor. Todos aqueles que deram lance, inclusive o contemplado, irão continuar pagando as contribuições mensais, mas deduzido o valor do seu respectivo lance. Essa dedução ocorre “na ordem inversa dos vencimentos, ou seja, a começar pela última prestação”^¹⁸. Para todos os casos o método utilizado para realização dos lances fica a critério da administradora, que estabelece previamente no contrato. Como se pode vislumbrar nos modelos de contrato de consórcio em anexo, é mais comum a forma de lances secretos, por meio de envelopes lacrados, ou abertos na forma de leilão. Ainda, nada impede que o contrato preveja a possibilidade de lances por correspondência no caso do consorciado não poder estar presente, com exemplifica o Contrato de Consórcio em anexo.

No caso de empate nos lances, determina o inciso II do art. 1° daquela Circular que também fica a cargo da administradora o critério para desempate. Dessa forma, “Para Conhecer o vencedor, algumas administradoras fazem um sorteio entre os consorciados que empataram, outras exigem lances complementares, fazendo o sorteio se ainda permanecer o empate.”.^¹⁹

Conhecidos os primeiros contemplados por sorteios e lances, estando eles presentes ou não, no prazo de 30 (trinta) dias^²⁰, a administradora entrega aos mesmos um instrumento formal de Autorização de Faturamento (em anexo) vulgo “Carta de Crédito”. Munido desse instrumento o consorciado vai até o vendedor do bem objeto do consórcio (seja móvel ou imóvel), para efetuar a compra e venda em seu nome.

Essa compra e venda, por determinação legal do art. 23 caput e § 1° da Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil, só pode ser realizada com reserva de domínio e alienação fiduciária. Na própria carta de crédito consta que o valor não será pago pela administradora se o consorciado não apresentar o DUT ou a matrícula do imóvel gravada de alienação fiduciária.

A reserva de domínio vigora enquanto o consorciado providencia juntamente com o vendedor a alienação fiduciária e apresenta o comprovante à administradora. Enquanto isso, o bem fica em poder do proprietário-vendedor até seu efetivo pagamento, quando o bem é entregue ao consorciado, ou no caso de imóveis confiada-lhes as chaves, sobrevivendo daí em diante somente a garantia por alienação fiduciária ou hipoteca. Essa por sua vez é uma garantia da administradora, já que embora o consorciado fique com o título de proprietário do bem, sua propriedade não é plena, como determina o Decreto-Lei n.° 911/69, ficando ele somente com a posse indireta, e a posse direta com a administradora. Assim permitindo proceder a busca e apreensão no caso do consorciado contemplado deixar de pagar suas contribuições mensais.

Da mesma forma funcionam as demais assembléias gerais ordinárias, sempre com periodicidade mensal para efetuar contemplações por sorteios com as contribuições daquele mês e por lance com os valores arrecadados, com a diferença do art. 1°, inciso I da Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, que permite a realização de concurso por lances mesmo antes do sorteio que por insuficiência de caixa não pôde ser realizado. Como já vimos, caso isso ocorra logo na primeira assembléia o grupo não pode ser constituído.

E assim vai procedendo a sistemática de funcionamento desse negócio jurídico, contemplando todos os consorciados até o final do prazo contratual, quando na última assembléia geral o consorciado que sobrar é contemplado por encerramento, com a vantagem de obter seu bem isento de qualquer gravame ou garantia, já que cumprira com sua última obrigação prestacional.

Basicamente é desta forma que funciona um contrato de consórcio, subsistindo, ainda, alguns fatos jurídicos relevantes como as assembléias gerais extraordinárias para resolver casos especiais, a remuneração da administradora e as contribuições acessórias como o fundo de reserva, assuntos os quais serão tratados a seguir.

III. CLÁUSULAS LEGAIS ADJETAS AO CONTRATO

Dada sua natureza de captação de poupança popular, e o atendimento do interesse público, o Estado através de lei ou regulamento estabelece os elementos essenciais para que o contrato de consórcio possa existir, tratando-se de condições extra-contratuais sempre presentes na modalidade, são elas:

III.1. Contribuição Mensal

É a contribuição principal paga por todos os consorciados para formação de poupança na forma de auto-financiamento. Por ser base do negócio, e possuir grande relevância para a manutenção do Sistema, o Estado acabou por limitar a liberdade de contratar concernente ao cálculo do valor dessa contribuição. Determina o art. 43 do Decreto n.° 70.951/72 que seu valor nunca será inferior a 1,66% do preço do bem para contratos com prazo de 60 (sessenta) meses, e de 3,778% para os com prazo de 36 (trinta e seis) meses.

Perceba-se que quando o prazo é menor, a prestação deve ser maior, em obediência à lógica financeira que se ateve a norma. Esmiuçando a questão, o consorciado pretende pagar até 100% do preço do bem, sendo que se ele optar pelo prazo de 60 (sessenta) meses, então: 100 ÷ 60 = 1,66% do preço. Mas se ele optar pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses, então: 100 ÷ 36 = 3,778% do valor do preço do bem. Portanto, o que o legislador determinou é que o valor da contribuição mensal será no mínimo a divisão do preço pelo prazo.

Ainda, a contribuição mensal principal, denominada contribuição seca, deverá ser somado os acessórios, quais sejam a contribuição destinada ao fundo de reserva, a taxa de administração e o prêmio de seguro, se contratado.

De forma bem didática, demonstra Fabiano Lopes Ferreira (1998), como ocorre na prática o cálculo da contribuição mensal total, somada pelos acessórios, veja-se:

Primeiro exemplo – Considerando que o valor do bem objeto do plano (crédito) seja R$ 10.000,00, que o percentual da Taxa de Administração seja 10%, aplicado sobre o valor da contribuição mensal seca, que o percentual do Fundo de Reserva seja de 5% aplicado sobre o valor da contribuição mensal seca e que o percentual do Seguro de Vida seja de 0,084%, aplicado sobre o valor do crédito acrescido da Taxas de Administração e do Fundo de Reserva, temos o seguinte:

(Figura 1)^²¹

(Figura 2)^²²

Segundo exemplo – A outra forma, ainda mais técnica, consiste em trabalhar com os valores em percentuais. Considera-se o valor do bem objeto do consórcio (crédito) como 100%, divide-se este percentual pelo prazo previsto para duração do grupo e encontra-se o percentual mensal de contribuição do consorciado. Em seguida, basta acrescentar a Taxa da Administração, o Fundo de Reserva e o Seguro de Vida, se for o caso.

(Figura 3)^²³

Uma vez encontrado o percentual de contribuição mensal, para transformá-lo em Real, que é a moeda corrente no País, basta multiplicá-lo pelo valor do bem objeto (crédito), encontrado, assim, o valor da contribuição mensal do consorciado em Real. Depois, é só adicionar as taxas legais, conforme verificadas no primeiro exemplo:

(Figura 4)^²⁴

Terceiro exemplo – A forma mais simples e mais rápida para se calcular uma prestação de consórcio consiste em somar os percentuais das taxas legais (1), multiplicar o resultado pelo valor do bem objeto (crédito), encontrando assim o valor total das taxas cobradas (2), somar o valor encontrado referente às taxas com valor do bem objeto (3) e dividir o resultado pelo prazo de duração do grupo (4). Não se pode esquecer de que o percentual mensal do seguro de vida nesse exemplo de grupos de cinqüenta meses de duração é de 4,778%:

(Figura 5)^²⁵

A pequena diferença de 11 centavos verificada em relação ap primeiro exemplo é devida ao arredondamento das dízimas periódicas da calculadora.

Contudo, o método de cálculo da contribuição mensal de que trata os exemplos acima, pertence somente para o contrato que tenha como objeto bens móveis. A legislação específica tratou, em seu art. 47, III do Decreto 70.951, de estipular o piso de 1% (hum por cento) para os consórcios de bens imóveis, dado seu valor mais elevado. Tal percentual procurou ficar mais abaixo dos que já vimos justamente para resultar numa contribuição mensal viável ao homem médio.

III.2. Acessórios

As contribuições acessórias integram o valor total mensal pago por cada consorciado. Se compõem da contribuição ao Fundo de Reserva, a Taxa de Administração, a Taxa de Adesão e os Prêmios de Seguros.

III.2.1. Do Fundo de Reserva

Previsto inicialmente no art. 45 do Decreto n.° 70.951/72 e posteriormente também em resoluções e portarias. A questão mais importante é a sua finalidade; visa suprir eventuais imprevistos no caixa que impossibilitem sortear pelo menos um bem naquele mês, isto é, cobre furos sazonais de inadimplência e aumento do preço do bem, por exemplo.

Justamente por se tratar de uma reserva para eventual prejuízos, possui caráter de adiantamento das prestações, que não sendo utilizado deve ser revertido em benefício individual de cada integrante do grupo que o pagou. Como bem esclarece o Renomado Advogado Elias Mattar Assad, in verbis:

É em outras palavras, uma espécie de adiantamento compulsório que os prestamistas, fazem ao caixa do grupo, de cujos percentuais ficam credores. […] tanto é assim que, toda vez que os percentuais do caixa do grupo se apresentarem suficientes para aquisição de uma unidade, do bem objeto do plano, a arrecadação do fundo é suspensa e a unidade adquirida dessa forma, é distribuída entre os integrantes do grupo.^²⁶

Sua forma de cálculo varia conforme diretrizes do Banco Central do Brasil, a situação legal do fundo de reserva encontra no art. 45 do Decreto n.° 70.951/72, têve sua delegação de competência ao Ministério da Fazenda revogada pela Lei 8.177/91, a qual transferiu ao BACEN, que por sua vez determinou um limite “de até 5%, aplicada sobre o valor da contribuição mensal”.^²⁷

Em outras palavras, cada consorciado paga um valor 5% a mais na contribuição mensal; essa soma é acumulada numa conta, denominada fundo de reserva; e contabilizada em separado do fundo comum, para ser utilizado somente nos casos mencionados, não perfazendo em oneração do plano, por constituir simples antecipação do principal nos termos do art. 31 da Circular 2.196/92 do BACEN.

III.2.2. Da Taxa de Administração

É a contraprestação a que fica obrigado cada consorciado pelos serviços de “formação, organização e administração dos grupos” de consórcio. Segundo Rizzardo (2006), “De acordo com o art. 42 do mesmo decreto (Decreto n.º 70.951/72) as despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não ultrapassarão a um doze por cento do valor do bem, quando este for de preço até cinqüenta vezes o salário mínimo, e a dez por cento se o preço superar esse limite. No tocante às associações civis de fins não lucrativos a às sociedades mercantis que organizarem consórcio para aquisição de bens de seu comércio ou fabrico, são autorizadas a cobrar as despesas de administração efetivas e comprovadamente realizadas com a gestão do consórcio, no máximo até a metade das taxas acima (§ 1º do art. 42).”^²⁸

Na prática, por ser o preço do bem dividido em contribuições mensais, o montante a ser pago à título de Taxa de Administração é representado por um percentual calculado sobre a contribuição mensal que não pode variar ao longo do tempo, devendo, ainda, ser igual para todos os integrantes do mesmo grupo. A norma técnica atualmente vigente reza o que segue:

Art. 34. A taxa de administração será fixada pela administradora no contrato de adesão do consorciado, devendo ser fixado o mesmo percentual para todos os participantes do grupo, sendo vedada sua alteração para maior durante o prazo de duração do grupo.^²⁹

III.2.3. Da Taxa de Adesão

Com previsão legal no art. 42, § 2° do Decreto 70.951/72, é o valor percentual, pago somente uma vez, por cada interessado no ato da celebração do contrato. Esse valor é destinado à remuneração da administradora, visa antecipar receita para operar o grupo, isto é, iniciar as atividades e pagar os custos iniciais com pessoal e material:

Geralmente as administradoras destinam esse percentual para a comissão dos corretores, daí a necessidade do abatimento do encargo de administração, ou seja, pelo fato de ser um ato de administração carrear pessoas para participação no grupo.^³⁰

Portanto, entre a relação administradora/consorciados, a taxa de adesão constitui um sinal de negócio ou arras para o serviço que será prestado; uma antecipação, que na hipótese da não constituição do grupo deve ser restituída, pois a inexecução do contrato se deu por quem recebeu arras, seja por falha na captação de interessados suficientes ou qualquer outra exigência legal não atingida pela administradora. Nesse caso, definitivamente não são os consorciados que dão causa a inexecução do contrato, assim, entendeu por bem o legislador determinar expressamente a devolução.

Constituído o grupo, determina o art. 42, § 2° do Decreto 70.951/72, em perfeita sintonia com o instituto da arras, art. 417 do Código Civil, que a taxa de adesão será compensada nas taxas de administração.

A forma de cálculo da taxa de adesão é bem simples, obtida pelo percentual correspondente ao preço do bem. Esse percentual está limitado a 1% (um por cento) nos termos do Decreto supra, entretanto, o art. 35, II do regulamento anexo à Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil, estabelece o limite de 4% (quatro por cento), o que abriu margem à discussão quanto a legalidade desse limite.

De qualquer forma, a taxa de adesão não onera o consórcio, porque seu pagamento é aproveitado; subtraído das futuras taxas de administração, não caracterizando um plus à administradora. Diga-se de passagem, que uma taxa de adesão muito alta pode desestimular as adesões, entretanto, é público e notório que sua limitação acaba sendo determinada pelas leis da oferta e procura e da livre concorrência.

III.3. Sorteios e Lances

São formas de contemplação, um direito dos consorciados e dever da administradora. Determina o art. 12, § 1° e § 2° aquela Circular que as contemplações só podem ocorrer em assembléia geral ordinária, dado o interesse que a fazem jus os consorciados no acompanhamento do processo. Outra intervenção Estatal importante na modalidade é a obrigatoriedade da administradora utilizar no mínimo 50% do valor arrecadado para o sorteio, assim impedindo que maus empresários desvirtuem a própria finalidade do consórcio, qual seja a contemplação do consorciado antes do prazo.

Imagine-se um grupo com prazo de cem meses possuindo o mesmo número de consorciados, a cada mês é possível sortear um bem, já que o valor da parcela é, como já vimos, a divisão do preço do bem pelo prazo. Agora se em outro grupo, de mesmo prazo, possuir quatrocentos consorciados, isto é o quádruplo, a administradora poderá sortear até quatro bens por mês, sendo que a norma supra citada a obriga sortear ao menos 50% por cento dos valores, isto é, no mínimo dois bens, o valor restante deve permanecer no fundo comum do grupo.

Iniciada a assembléia, primeiro se faz o sorteio geral concorrendo, somente os consorciados adimplentes, presentes ou não, restando saldo em caixa, conforme determina o art. 1°, I da Circular n.° 2.716/96 do Banco Central do Brasil, se passa então para as ofertas de lance, saindo vencedor e contemplado o consorciado que oferecer o de maior valor. Como já vimos, os Lances podem ser secretos em envelopes fechados ou abertos na forma de leilão. No caso de empate entre os lances o contrato pode prever o sorteio entre os empatados ou a complementação de desempate.

Os consorciados não vencedores no lance terão seus valores “utilizados para amortizar as prestações [sic] na ordem inversa dos vencimentos, ou seja, a começar pela última prestação”^³¹, funcionando como forma de pagamento antecipado.

III. 4. Prazo

Outra condição essencial do negócio. Não está determinada em lei, mas por delegação de competência conferida pela Lei 8.177/91. São os prazos mínimos e máximos estipulados por intermédio da Circular 2.766/97 do Banco Central do Brasil, in verbis:

Art. 4° Os grupos de consórcio referenciados nos bens mencionados abaixo ficam sujeitos aos seguintes prazos de duração:

I – 180 (cento e oitenta) meses, no máximo, para grupos referenciados em bens imóveis;

II – 100 (cem) meses, no máximo, para grupos referenciados em caminhões, ônibus, tratores, equipamentos rodoviários, máquinas e equipamentos agrícolas, aeronaves e embarcações;

III – 50 (cinqüenta) meses, no mínimo, e 60 (sessenta) meses, no máximo, para grupos referenciados em automóveis, caminhonetas e utilitários;

IV – 36 (trinta e seis) meses, no máximo, para grupos referenciados em serviços turísticos;

V – 24 (vinte e quatro) meses, no mínimo, e 60 (sessenta) meses, no máximo, para grupos de consórcio referenciados em eletrodomésticos;

VI – 60 (sessenta) meses, no máximo, para grupos referenciados em bens não mencionados nos incisos anteriores.

III.5. Bens que Podem Ser Objeto de Consórcio

Originalmente, mesmo antes da regulamentação e intervenção oficial no sistema, seu objeto principal eram veículos automotores, em especial os carros de passeio. Atualmente, com a evolução e disseminação, o consórcio passou a ampliar seu público alvo para inúmeras espécies de bens de consumo.

De acordo com as normas oficiais vigentes, notadamente as Circulares n. 2.196, de 30/6/92, 2.230, de 23/9/92, 2.386, de 2/12/93, e 2.312, de 26/5/93, todas do Banco Central do Brasil, e a Portaria n. 28, de 5/3/90, do Ministério da Fazenda, podem ser objetos de grupos de consórcio os seguintes bens: 1. automóveis nacionais e importados novo; 2. utilitários; 3. caminhões; 4. ônibus e microônibus; 5. tratores; 6. máquinas e equipamentos agrícolas; 7. camionetas; 8. motocicletas e motonetas; 9. aeronaves; 10. barcos; 11. buggies; 12. eletrônicos e eletrodomésticos; 13. kits de casas pré-fabricadas; 14. imóveis residenciais; 15. bilhetes de passagens aéreas e outros.^³²

Perceba-se que a própria norma optou por tornar o rol expressamente exemplificativo ao incluir o termo outros em seu texto. Vale mencionar que até então existia uma resistência legal que limitava o sistema apenas à bens duráveis, o que acabou balizado pela previsão dos bilhetes de passagens aéreas, indubitavelmente não duráveis.

Portanto, definitivamente, a qualidade do bem objeto deixou de ser fator de condição legal. Está o sistema, limitado apenas as leis mercadológicas da oferta e procura quanto ao objeto. Nada impede a criação, por exemplo, de grupos destinados à contemplação de pneus, senão a quantidade de interessados nesse fim.

IV. DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

As relações oriundas do Contrato não constituem qualquer vinculo creditório, eis que se trata duma espécie de auto-financiamento fomentado por sociedade cooperativa e efetivado por meio de sorteio ou lance. Do interesse comum entre determinado número de pessoas na aquisição do bem objeto, surge uma sociedade onde cada membro contribui mensalmente para que pelo menos um seja comprado e entregue a pelo menos um membro.

A responsabilidade de organização e promoção da relação fica a cargo de uma empresa denominada administradora, que pelo serviço prestado cobra uma taxa de administração mensal de cada membro da sociedade, legalmente denominada de grupo.

O que tornou o Consórcio uma modalidade extremamente difundida atualmente são as vantagens para todos os sujeitos da relação. A Administradora tem o interesse na remuneração e para isso presta o serviço de administração, já os consorciados têm o interesse de poupar uma quantia para aquisição do bem, mas com a chance de ser sorteado e receber antes do tempo previsto; para isso pagam a taxa de administração, sempre menor que os juros nos contratos de empréstimo ou financiamento. Além do sorteio, pode o consorciado ofertar lances e aumentar a probabilidade da sua contemplação antecipada na relação, e mesmo que o consorciado seja o último a ser contemplado ainda contará com a vantagem de receber a propriedade integral do bem, desgravado de qualquer garantia.

Para poder aprofundarmos a questão, é importante separar as diferentes relações que geram um contrato de consórcio. Em primeiro momento tem-se a relação do interessado individual com a administradora contratada. Essa relação é bilateral porque o aderente paga a contratada sua remuneração e espera ter organizado e administrado uma associação^³³ de pessoas de objetivo comum a ele.

A segunda relação se concretiza com a criação do grupo na primeira assembléia geral, e vincula cada consorciado entre si, ou o consorciado individual com o grupo, se preferir. Essa relação também é bilateral porque, ao mesmo tempo em que cada integrante fica obrigado a pagar a mensalidade, tem o direito de ver pago por todo mundo. Perceba-se que a primeira relação diz respeito ao pagamento da taxa de administração, e essa segunda à contribuição mensal da sociedade, veja-se:

Qualquer instituto, que se pretenda analisar, deve o intérprete, ‘ad initio’, localizar seu assento geográfico no ordenamento jurídico ou buscar a sua natureza jurídica. ‘In casu’, trata-se de típico contrato de sociedade^³⁴

A relação consorciado/administradora é somente uma prestação de serviço. Já a relação gerada entre os consorciado é mais complexa, porque além do instituto da associação, ao considerar de que forma a sociedade pretende alcançar seus objetivos (contemplar à todos), visualiza-se outro contrato, qual seja o de sorteio^³⁵ e aposta.

O método utilizado para contemplar está previsto tanto na legislação específica do Sistema, quanto no Código Civil em seu art. 817, o qual tem aplicação subsidiária.

Dessa forma, a relação existente entre os consorciados ou, entre o consorciado e o grupo, é uma sociedade. Paralela a essa relação esta a figura do sorteio e aposta (ou lance), igualmente bilaterais. Tais detalhes são de suma importância para situar o tratamento jurídico a ser dispensado ao contrato de consórcio.

As três relações bilaterais existentes acabam por tornar o contrato de consórcio num contrato multilateral, dada pluralidade de relações e sujeitos. Nesse aspecto, a título de ilustração, assemelha-se aos tratados internacionais multilaterais, quando: cada estado se torna signatário do acordo e fica co-obrigado com os demais membros e sob a administração da organização internacional^³⁶.

No caso ‘sub examine’, o intérprete deve compreender com bastante nitidez a trilogia: ‘consorciado/grupo/administradora’. Em síntese: ‘GRUPO’ é a sociedade que agrega ‘CONSORCIADOS’ ou ‘PRESTAMISTAS’ e; ‘ADMINISTRADORA’, a entidade eleita pelos consócios (via contrato), para reger-lhes os negócios. ‘PRESTAMISTA’, ‘CONSORCIADO’ ou ‘INVESTIDOR’, é a pessoa física ou jurídica que adere ao contrato e se obriga a prestar ou investir, periodicamente, importância suficiente para integralizar um percentual mínimo mensal de acordo com a duração do plano do grupo relativa a um bem objeto da participação (integralização de cem por cento relativo ao bem objeto e dez por cento de encargo de administração).^³⁷

Porém, o sistema de consórcio não está adstrito ao instrumento particular, suas normas e regras transcendem o próprio contrato. Como já visto anteriormente, seu funcionamento depende de concessão do poder público, sem a autorização da administradora, inexistir-se-ia um dos sujeitos das relações contratuais. Portanto, é de fundamental importância para o contrato de consórcio a relação jurídica entre o Estado e a administradora. Essa quarta relação, por sua vez, não decorre do contrato, mas da lei, aperfeiçoa-se por uma relação unilateral: Estado/administradora.

Perceba-se que das quatro relações existentes, duas dizem respeito aos mesmos sujeitos: consorciados/consorciados ou consorciado/grupo. Embora entre eles existam duas relações de naturezas distintas (contrato de sociedade / contrato de sorteio e aposta), a finalidade e o resultado dessa combinação de avenças é uma só: A contemplação.

Portanto, as relações entre os consorciados devem ser interpretadas como uma só. Assim, quanto aos sujeitos, temos que na base do negócio existem três relações essenciais, são elas: A relação Estado/administradora, regida atualmente por normas do Banco Central do Brasil e pelo Direito Administrativo quanto ao processo de intervenção; a relação administradora/consorciado, regida pelo Código de Defesa do Consumidor dada sua natureza prestacional de serviço; e a relação consorciado/consorciado, regido Código Civil dada sua natureza de sociedade ou associação cooperativa e outras avenças. Sem a presença de pelo menos uma das relações, não haveria de existir o consórcio, que acaba por ter sua cadeia negocial representada na seguinte forma:

(Fonte: elaborado pelo autor)

Por óbvio, cada relação obriga somente seus respectivos sujeitos. Na relação Estado/administradora, a Lei n.° 8.177/91 conferiu competência normativa ao BACEN somente com relação às exigências para criação da administradora.

Existe uma discussão jurídica quanto a delegação de competência ao BACEN, já que o art. 22, XX, da Carta Magna estabelece que: “compete privativamente à União legislar sobre: […] Sistemas de consórcios e sorteios;”, e sendo a União somente representada legislativamente pelo Congresso Nacional, é possível entender pela inconstitucionalidade da Lei n.° 8.177/91, pois as competências privativas, somente podem ser delegadas por lei complementar^³⁸ e aos estados membros da Federação.

Afastada a discussão, quando o Estado intervem no sistema de consórcio, seja através do BACEN ou do Congresso, a relação sempre estará limitada ao sujeito administradora, porque assim ficou disciplinado na Lei n.° 5.768/71, espinha dorsal do sistema; salvo através do Poder Legislativo, o Estado não pode tocar nos direitos de outros sujeitos da relação por intermédio de circulares institucionais.

IV.1. Natureza Jurídica das Relações

Da análise das diferentes relações oriundas do negócio, conclui-se que as relações entre consorciados e administradora são: Multilaterais, “porque cria obrigações para ambas as partes e para todos os integrantes do grupo”^³⁹; sinalagmático “porque estabelece obrigações recíprocas”^⁴⁰ entre os consorciados e entre os consorciados e a administradora; onerosas, “porque cria ônus para ambas as partes”^⁴¹ e; consensuais, “porque é fundado no consentimento”^⁴², ou melhor aperfeiçoa-se “pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro complemento”^⁴³ já que mesmo antes da entrega do bem, a celebração do pacto esta perfeita e acabada.

IV.2. Obrigações Oriundas das Relações Jurídicas

Esmiuçado os elementos legais essenciais do negócio, passaremos agora a tratar das obrigações oriundas a cada parte. Para Antônio Chaves, in Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., p.1.387-1.388, são obrigações oriundas das relações jurídicas em questão:

Constituem obrigações dos sócios:

1. concorrer para a constituição do fundo comum, na forma prevista no contrato ou na proposta, pagando regularmente as prestações devidas até o dia do recebimento do objeto;

2. só empregar o valor com o qual foi contemplado na aquisição do mesmo e na forma estipulada no contrato, sendo expressamente vedado recebê-lo em dinheiro;

3. não realizar qualquer transação com os título creditícios porventura decorrentes da execução do contrato;

4. caso o objeto escolhido seja de valor superior ao previsto, pagar a diferença do preço.

São seus direitos:

1. receber na ocasião e nos termos previstos o objeto, bem como obter as demais vantagens na proporção da sua participação no fundo comum;

2. ceder, mediante autorização expressa da administração e transferir seus direitos e obrigações;

3. preferência, em igualdade de preço e condições, para a aquisição das cotas dos sócios cedentes;

[…]

5. receber integralmente a importância entregue quando sua proposta não seja aceita ou não seja reunido o número suficiente de pessoas para a constituição do consórcio;

6. na hipótese do objeto escolhido resulte ser de valor inferior ao previsto, haver a diferença do preço.

V. DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO

Visto o instituto da Resilição, e abordado o funcionamento e natureza jurídica do Contrato de Consórcio, passaremos agora a tratar do tema principal do presente trabalho. A forma como a resilição se opera nos contratos dessa natureza gera efeitos bem controvertidos no mundo jurídico, como demonstraremos mais adiante no tópico dos Entendimentos Jurisprudenciais Quanto ao Momento da Devolução dos Valores ao Desistente Não Contemplado.

Pois bem, quando a resilição se opera como manifestação de vontade do consorciado, resta consagrado na legislação específica a chamada desistência do consorciado. De outro lado, quando a administradora põe fim ao contrato, da mesma forma, denomina-se exclusão do consorciado.

Justamente por ocasião da desistência do consorciado que o Direito, enquanto norma, ainda não trouxe uma solução definitiva aos parâmetros do resultado. Jurisprudencialmente, todos os tribunais entendem como devida a devolução dos valores pagos pelo desistente, pois em contrário ofenderia-se-ia a própria natureza de auto-financiamento do sistema, eis que aqueles valores sempre pertenceram ao consorciado desistente.

Existe, inclusive a Súmula n.° 35 do STJ que determina a incidência de correção monetária e juros pelo atraso na devolução. Posteriormente, a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, trouxe em seu art. 53, § 2° a consolidação desse parâmetro.

Contudo, não existe algo em concreto para determinar quando começa a contar o prazo para a aludida devolução. A lei é lacunosa justamente no aspecto financeiro mais importante. Alguns tribunais, ao utilizar a ermenêutica para suprir tal lacuna entenderam que o prazo somente passa a contar após o encerramento do grupo, diga-se de passagem que a duração de um contrato de consórcio pode se estender até 180 (cento e oitenta) meses, isto é, 15 (quinze) anos. Recuando de tal interpretação jurisprudencial, passaremos a tratar da problemática em sua origem doutrinária, alicerce do Direito ciência.

V.1. Devolução Imediata dos Valores Pagos ao Desistente Não Contemplado

Como já visto, o Instituto da Resilição é forma de extinção do contrato; quando se põe fim ao vinculo contratual. Existe a resilição nos contratos quando a sua natureza jurídica é compatível, como o mandato, o divórcio, o contrato de trabalho por tempo indeterminado, a efiteuse, a constituição de imóvel em renda, a desistência no contrato de consórcio, e em vários outros contratos. Nesse último existe ainda permissivo legal.

Ocorre que a lei deixou de dizer expressamente quanto aos seus efeitos; mas nem precisaria, us que, por óbvio a extinção do contrato produz efeitos imediatos, princípio básico do Direito ensinado desde os bancos da academia. Ora, não existe extinção do contrato se ele continua a produzir efeitos. Diferentemente do prazo de antecedência da denúncia ou aviso prévio, onde a extinção somente ocorre decorridos 30 dias da manifestação de vontade e, então, passa a produzir efeitos. A Lei assim determinou justamente para não causar surpresa a contra-parte.

O permissivo legal da desistência, expresso na legislação específica, que combinada com o art. 473 do Código Civil e art. 53, §2º do Código de Defesa do Consumidor, perfazem um direito, facultado seu exercício mediante comunicado com antecedência mínima de 30 dias, e nada mais. Assim, decorrido o aviso prévio, para que a desistência exista no mundo real urge produção de efeitos imediatos, rompendo-se totalmente o vínculo.

Infelizmente, pelo menos uma minora de magistrados entendem que a cláusula de retenção dos valores perfaz uma cláusula penal e que a devolução dos valores só pode ser devolvida trinta dias após o encerramento do grupo, (veja-se no tópico Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado), mas esse não é o melhor entendimento, pois “se a desistência é um direito do prestamista não contemplado, não pode ele exercitar um direito, e ser, penalizado por outro, no mesmo contrato.”^⁴⁴

E por óbvio, “Se de um lado o afastamento do participante provoca um diminuição de ingresso de capital, de outro lado fica reduzido o encargo do mesmo grupo, que terá de entregar um bem a menos.”^⁴⁵

Também é anomia jurídica reter os valores do desistente porque sendo permitida por lei, não pode o contrato pôr termo à resilição, diminuindo os ditames legais pelo preenchimento de exigências, como o decurso do tempo nesse caso. Portanto, a resilição no contrato de consórcio possui efeitos ex nunc e se opera de imediato, restituindo-se o principal ao seu dono.

Sob outra ótica, se a questão é o prejuízo do grupo, imagine-se se o consorciado é excluído (injustificadamente) pela administradora, teria ainda assim seus valores retidos ao final do grupo? Por óbvio que não, dado o palpável e cristalino prejuízo ao excluído. Percebendo a hipótese de devolução imediata dos valores do excluído, que diferença faz a devolução imediata dos valores do desistente, já que a verdadeira questão não está na proteção do grupo, mas sim em quem dá causa a extinção do contrato, eis que, sendo da administradora a causa, não ficaria obrigada a indenizar o grupo. Na verdade, o prejuízo do grupo é uma questão contábil que como veremos é inexistente.

V.2. Aspectos Jurídico-contábeis da Devolução Imediata

Em que pese fortes argumentos jurídicos quanto à proibição de reter os valores desistentes até o trintídio do encerramento das atividades, seja pela natureza jurídica do contrato, onde o principal jamais deixa de ser propriedade do desistente; seja pela questão da legalidade; seja pelo princípio da extinção do condomínio^⁴⁶; seja pela necessidade de preservar a existência do sistema; ou seja, pela questão lógica de haver com a desistência um consorte, a extinção da obrigação de dar menos um bem e a diminuição de um concorrente no grupo. Ainda assim, insurge a necessidade de tratar a questão contábil com o fito de desencantar o último argumento favorável à retenção.

Contabilmente, um plano de consórcio se desenvolve com entradas e saídas mensais de capital, os momentos contábeis resumem-se em arrecadação, acúmulo, distribuição e arrecadação novamente.

Na prática nem sempre, ou melhor, quase nunca entradas do valor de todas as contribuições são iguais a saída do valor dos bens contemplados. Isso ocorre quando a quantidade de consorciados do grupo não é suficiente para contemplar mais de um bem por mês, por exemplo, um grupo com prazo de 50 meses e com 50 consorciados só pode sortear 1 bem por mês, mas um grupo de mesmo prazo com 100 consorciados pode sortear 2 bens por mês.

Justamente pelo bem ser indivisível, somente é possível sorteá-lo mensalmente naquele grupo que o número de consorciados seja, no mínimo, o mesmo número de meses do prazo de duração, pois como já vimos cada contribuição corresponde a divisão do preço do bem pelo prazo do plano, veja-se: preço R$ 30.000 / prazo 50 meses = R$ 600 de contribuição. Havendo no grupo o mesmo número de consorciados que o número de meses do prazo, isto é, 50 consorciados, então a entrada mensal no caixa do grupo será de 50 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 30.000 referente ao total das contribuições. Portanto, é possível sortear um bem por mês já que a entrada de capital sempre é igual a saída. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês até o qüinquagésimo mês, contemplando os cinqüenta consorciados.

Da mesma forma, sendo o número de consorciados o dobro do número de meses, é possível sortear dois bens por mês porque arrecada-se mensalmente o valor de dois bens: 100 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 60.000. Perceba-se que nesse caso o valor de saída também é igual ao valor de entrada, pois ao mesmo passo que se arrecada mais, proporcionalmente se sorteia mais. Assim o plano vai procedendo, sorteando dois bens por mês até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os cem consorciados.

Agora se num plano de mesmo prazo (50 meses) houver 75 consorciados o valor arrecadado será de: 75 consorciados x R$ 600 de contribuição = R$ 45.000 referente ao total das contribuições, isto é, valor correspondente a um bem e meio. Sendo ele indivisível, nesse grupo só poderia ser sorteado um bem por mês e acumular a diferença restante no caixa para posterior utilização. Como o valor do bem é R$ 30.000 e o valor arrecadado foi de R$ 45.000, sobram R$ 15.000 no caixa. No próximo mês a nova arrecadação de R$ 45.000 será somada ao que sobrou no caixa do mês passado resultando no capital total de R$ 60.000, o que permite o sorteio de dois bens. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por bimestre até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os setenta e cinco consorciados.

Em outra hipótese, se o número de consorciados fosse 65 o plano iria arrecadar R$ 39.000, sortearia um bem e sobraria R$ 9.000 no caixa. No segundo mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 9.000 = R$ 48.000, permitindo sortear um bem, assim, sobra R$ 18.000 no caixa. No terceiro mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 18.000 = R$ 57.000, também só é possível sortear um bem e sobra R$ 27.000 no caixa. Somente no quarto mês o capital seria de R$ 39.000 referente as novas contribuições + R$ 27.000 = R$ 66.000, suficiente para sortear dois bens e sobrar R$ 6.000 no caixa.

Para simplificar a progressão do caixa, pode-se somar a diferença do valor arrecado no mês (R$ 39.000) com preço do bem (R$ 30.000) o que resulta em R$ 9.000 de sobra todo o mês. Acumulando essa sobra, temos que no segundo mês sobram R$ 18.000, no terceiro R$ 27.000 e no quarto R$ 36.000, assim atingido o valor de um bem se faz um sorteio adicional e ainda sobram R$ 6.000 no caixa. No quinto mês está acumulado R$ 15.000 (ou 6.000 + 9.000). No sexto mês R$ 24.000 (ou 15.000 + 9.000). No sétimo mês R$ 33.000 (ou 24.000 + 9.000), que subtraído R$ 30.000 do sorteio adicional sobram R$ 3.000. No oitavo mês R$ 12.000 (ou 3.000 + 9.000). No nono mês R$ 21.000 (ou 12.000 + 9.000). E finalmente no décimo mês R$ 30.000 (ou 21.000 + 9.000), que subtraído pelo valor do sorteio adicional zera o caixa, recomeçando novamente o ciclo no décimo primeiro mês. E assim o plano vai procedendo, sorteando um bem por mês e mais um por quadrimestre até o qüinquagésimo mês, contemplando todos os sessenta e cinco consorciados.

Portanto, nos casos em que o número de consorciados não é múltiplo do número de meses do prazo, a saída de capital nunca será igual a entrada em todos os meses, quando haverá sobra de capital no caixa.

Ante as explanações acima, em primeiro momento um plano de consórcio com poucos participantes pode parecer uma péssima escolha, pois quanto menor a quantidade de consorciados menor é o número de sorteios. Contudo essa conclusão apressada não reflete a realidade. Dentro de um grupo, os participantes concorrem entre si no sorteio, logo, quanto maior a quantidade de participantes maior será a concorrência, entretanto, a quantidade de bens sorteados também será maior na exata proporção de aumento.

Por exemplo, num plano de 50 participantes e prazo de 50 meses o participante concorre a um sorteio por mês e tem 1ª chance em 50 de ser sorteado logo na primeira assembléia geral. Agora imagine-se o mesmo plano com 100 participantes, o participante concorre a dois sorteios por mês mas por haver o dobro de consorciados, mas sua chance de ser sorteado na primeira assembléia geral cai pela metade, e continua sendo 1ª em 50.

A chance de ser sorteado, portanto, independe da quantidade de participantes, o que determina a possibilidade de ser contemplado por sorteio é o fator número de meses e não o fator número de consorciados.

Assim se o interessado optar por um plano de 24 meses terá uma chance em vinte e quatro de ser sorteado no primeiro mês, se optar por um plano de 48 meses terá uma chance em quarenta e oito de ser sorteado no primeiro mês, independente do número de consorciados. Vale dizer que a cada mês que passa suas chances aumentam porque quem já foi sorteado não concorre mais, eis que no segundo mês ele teria uma chance em vinte e três e uma em quarenta e sete, respectivamente. Observe-se o quadro elaborado com os elementos mais utilizados:

Chances de Ser Sorteado

Plano de 24 meses com 50 consorciados

Plano de 24 meses com 100 consorciados

Plano de 36 meses com 50 consorciados

Plano de 36 meses com 100 consorciados

Plano de 48 meses com 50 consorciados

Plano de 48 meses com 100 consorciados

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18º

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25º

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26º

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27º

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29º

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30º

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35º

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48º

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(Fonte: elaborado pelo autor)

Portanto, fica contabilmente, descartada a hipótese de prejuízo ao grupo por diminuição da capacidade de sortear com a desistência e devolução imediata dos valores, já que o fator determinante da chance dos consorciados não é a quantidade de participantes e sim o prazo do plano, e que com a desistência, ao mesmo passo que diminuí a entrada de capital, cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as reações de compensam.

Pois bem, não havendo prejuízo com a desistência (deixa de pagar, somente), haveria prejuízo efetuar o reembolso imediato ao desistente? O paradigma contábil estabelecido é se fazer o reembolso após o encerramento do grupo evita dano ao mesmo.

Como já demonstrado, os grupos que não possuem número múltiplo de consorciados em relação ao número de meses do prazo, sobra capital no caixa do fundo comum. E a maioria grupos são assim, com sobras. A devolução imediata pode ser tanto feita com as verbas desse caixa, como com as do fundo de reserva, nos termos do art. 31, IX, da Circular n.° 2.196/92 do BACEN.

Para os grupos que possuam, eventualmente quantidade múltipla de consorciados com o número de meses, aguarda-se 30 dias da comunicação para entrada de capital no caixa, assim entende ASSAD (1991), in verbis:

Encontra-se no caixa comum do grupo, sob forma de crédito, percentual e sem sofrer até o final das operações do grupo qualquer redução, contabilmente encontrável nos saldos percentuais devedores dos contemplados, que, evidentemente, em determinado momento das operações acabar por devolver ao caixa comum os percentuais que lhes foram adiantados, repita-se, sempre de maneira percentual atualizada.^⁴⁷

V.3. Viabilidade do Sistema no Olhos dos Compradores/poupadores

Sob a ótica ontológica, e partindo do específico para o geral, o que pareceria mais justo quando o consorciado, ainda não contemplado, deixa de pagar a última parcela por qualquer que seja o motivo: Seria justo ele esperar o trintídio do encerramento do grupo para ter devolvido o que pagou sem correção monetária, como pretendem as administradoras; receber após o trintídio do encerramento do grupo, mas com correção, como se posicionam alguns juristas; ou receber de imediato e com correção como se posicionam alguns tribunais?

Aconteceu um caso interessante no ano de 1990 em Passo Fundo, quando faltavam somente cinco parcelas, o consorciado até então não contemplado, deixou de pagar por motivo da inflação. Houve a resilição do contrato. O consorciado aguardou até 30 dias do encerramento, quando a administradora lhe devolveu as parcelas totalmente corroídas pela inflação, sem a devida atualização. Revoltado, o mesmo procurou o Judiciário que após três anos, em ApCv. 593100100, 6ªCC – TJRS, até lhe concedeu o direito à correção; mas seu prejuízo jamais seria sanado.

Como podemos observar, àquele consorciado amargurou sérios prejuízos com a resilição do contrato, que seriam ainda maiores se não tivesse procurado o Judiciário. Perceba-se também, que todo seu prejuízo poderia ser evitado se a administrada tivesse lhe devolvido as prestações imediatamente após a resilição.

Ora, não podemos esquecer que o consórcio é um auto-financiamento ou antecipação de pagamento, igualmente como o acúmulo de poupança em aplicações financeiras (Fundos de Investimentos, CDB, RDB, Poupança, etc.), mas o que difere o consórcio dessas aplicações é a chance que ele dá de poder comprar aquilo que deseja antes de acumular todo o capital. Entretanto, o consórcio, assim como qualquer outra aplicação, perde credibilidade quando se furta o direito essencial e natural de ter de volta o que é seu.

Em nossa história política já experimentamos esse sabor amargo. Com a moratória do Plano Collor, as aplicações financeiras ficaram retidas e congeladas da mesma forma como ocorre com a retenção dos valores do desistente ou excluído. O resultado disso veio através de impechemant, demonstrando a repulsa da sociedade (em especial da imprensa) com tal prática.

Até hoje, da mesma forma que os eleitores ficam temerários na mudança de presidência ao recordar do fato, sofrem os consorciados com idêntico abuso, mas esses têm a liberdade de simplesmente deixar de contratar, ou melhor, de nunca mais eleger o consórcio como forma de aquisição de bens, migrando para outras modalidades.

Portanto, para que o sistema continue sendo um atrativo na opção dos poupadores é de supra-suma importância coibir a prática de retenção da coisa alheia, sob pena de condenar o consórcio a inexistência por falta de interessados, como quase já ocorreu antes de sua regulamentação nos idos 1972.

O consórcio foi e continua sendo, um negócio muito inteligente, inclusive aponto de muitos países copiarem nossa invenção, como a Inglaterra e Estados Unidos, por exemplo. É justamente para preservar a viabilidade do sistema quanto a sua existência, que não se pode castrar o direito do consorciado ver seu capital prontamente restituído com a desistência ou exclusão, até porque, como já demonstrado anteriormente, não existe prejuízo, razão contábil ou matemática para não devolver os valores ao seu dono imediatamente após a resilição no contrato.

V.4. Aspectos Financeiros e Econômicos da Retenção dos Valores até o Trintídio do Encerramento do Grupo

O Sistema de Consórcio cumpre papel muito importante na economia. Permite a aquisição de bens, por quem não possui o capital integral para tanto naquele momento; o que sem dúvida aumenta o consumo, a produção industrial de bens e fomenta o setor imobiliário, em especial a construção civil, pela demanda imóveis novos.

A forma como o Sistema atua é através de auto-financimento, sem que seja preciso utilizar do patrimônio público ou privado para alcance desses reflexos positivos. Porém, estudada as questões jurídicas e contábeis do presente trabalho, não se pode deixar de lado os aspectos econômicos sobre o tema, pelo menos quanto as questões econômicas que saltam aos olhos com a retenção dos valores desistentes.

Hodiernamente, é fato a diminuição dos juros básicos, spread bancário e o aumento da competição no setor financeiro. Está cada vez mais difícil encontrar grandes retornos com o simples trabalho de capital; os investimentos de renda fixa tem rendimento cada vez menor. Essa situação tem estimulado a migração de capital para o setor produtivo, da construção, criação, e prestação de serviços com certificação de qualidade e bons índices de governança. Sendo cada vez mais difícil conseguir no mercado juros reais suficientes para tornar financeiramente viável a retenção dos valores desistentes.

Em outras palavras, os empresários do ramo de consórcio que não notarem essa tendência, poderão ficar estaguinados ao continuar tentando lucrar com o capital dos grupos; seja através da prática de retenção dos valores, de reservas técnicas ou de cotas da casa. Enfim, no ditado popular será como tirar leite de pedra tentar se beneficiar dessa forma.

No aspecto econômico, da sua natureza, o Sistema deve ser cada vez mais rotativo para se fortalecer, pois as administradoras contam somente com a taxa de administração na obtenção de retorno. Ora, quase 100% das movimentações do Sistema de Consórcio não criam moeda, somente um pequeno percentual pode ser utilizado, de forma ilícita, em beneficio das administradoras para investir e, somente um percentual ainda menor, dentro daquele, poderia gerar moeda com o juros da aplicação.

Embora essa seja uma prática ilícita bem difícil de ser descoberta ou comprovada pelo Banco Central, seu retorno tem sido cada vez menor, dada a diminuída quantidade de recursos possíveis de serem utilizados dessa forma, bem como pelo cenário econômico de queda dos juros.

Portanto, afastando-se qualquer questão jurídica, moral ou lógica, a retenção dos valores desistentes também está se tornando uma incongruência financeira. Seria economicamente interessante, que antes de tudo, esses empresários pudessem agregar valor ao seu serviço no lugar de esperar lucro fácil, dessa forma todos saem ganhando.

V.4.1. Impacto Econômico

O aspecto mais importante é o impacto econômico gerado pela retenção dos valores dos consorciados desistentes, resulta diretamente na proibição de circulação da moeda. Uma economia em que a moeda não circula livremente não é uma economia saudável. Trazendo do geral para o especifico, aquele capital acumulado pelo desistente fica retido e, não pode ser utilizado para comprar outros bens de menor valor; o que impede a circulação de moeda na economia.

O reflexo individual é o empobrecimento do desistente, que perde, mesmo que por cinco anos até o encerramento do grupo, o direito de usar o capital que acumulou; e o reflexo coletivo é a impossibilidade da economia crescer na proporção desse capital, que não pode circular.

Diga-se de passagem que segundo último levantamento de dados pelo Banco Central do Brasil (vide anexos), somente as dez maiores administradoras de consórcio de imóveis possuem 233.297 consorciados, que ao considerar um prestação média de R$ 600, estima-se que gira em torno do Sistema anualmente R$ 1.679.738.400 (hum bilhão seiscentos e setenta e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais), isto é, quantia relevante para a economia.

É público e notório que, na maioria das vezes que o consorciado desiste é por problemas financeiros. Ora, quem se encontra nessas condições, na primeira possibilidade financeira, procura com capital que entra adquirir o que está faltando. Em outras palavras, o desistente sempre faz a moeda circular, justamente por não ter capital disponível para acúmulo.

Portanto, o impacto econômico com a retenção, dentre outros, é o rompimento da corrente de moeda circulante, obstacularizando de certa forma o crescimento da economia, objetivo fundamental do Estado, previsto pelo Art. 3°, II da Carta Magna, acabando por trazer vários reflexos negativos, como por exemplo, a redução proporcional na geração de novos postos de trabalho que seriam gerados pelo efeito multiplicador^⁴⁸.

V.5. Quanto ao Atendimento da Intenção dos Mandantes

Sob a ótica do atendimento aos princípios do mandato, mesmo se um consorciado/mandante já contemplado quiser desistir, deve a administradora, a seu critério, aceitar; pois se recusar, atentaria contra a intenção daquele mandante, trazendo ao grupo o ônus dos custos com a busca e apreensão ou execução da hipoteca, sendo que após retomado, o bem já teria deteriorado seu valor inicial pelo uso. Assim, além dos custos, reintegrado o capital à menor, ainda oneraria o caixa com os custos da nova alienação ou leilão, logo, também atentando contra o interesse dos outros mandantes.

Agora se a administradora antes de qualquer coisa decidisse procurar algum consorciado não contemplado interessado em ficar com o bem usado, e condicionar a desistência daquele contemplado a transferência do bem ao não contemplado, estaria atendendo ao interesse de todos, sem onerar o grupo e racionalizando o Sistema. É uma interpretação avançada sobre a função do administrador mandatário, pois quando possível, deve-se atender a intenção de todos os mandantes.

O que sem dúvida nenhuma é desvirtuamento do sistema é a desestimulação da desistência dos não contemplados com a cláusula de retenção dos valores. Ora, agindo dessa forma, a administradora atenta não só contra o auto-financiamento antecipado, como contra a intenção do mandante não contemplado que desistiu. Também onera o grupo porque embora aquele valor fique retido, não pode ser usado, pois terá que ser devolvido um dia, mas quando esse dia chegar incidirão juros e correção monetária, obrigando a administradora desde logo ir preparando o caixa do grupo para pagar esse valor, o que por óbvio acaba reduzindo a capacidade de sorteio.

Agora se a administradora antes de optar por aquela cláusula “penal”, visualizar que ao satisfazer a intenção dos consorciados, inclusive dos desistentes, torna o sistema mais eficiente, porque separa quem não tem a intenção de continuar, de quem realmente tem interesse no negócio, us que, sempre haverão interessados no sistema, principalmente se for mais eficiente, resultando num círculo virtuoso de desenvolvimento financeiro do sistema, bem como de quem participa dele.

V.6. Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado

É de suma importância, para situar o presente estudo com a realidade fenomênica, a interpretação do posicionamento Judiciário frente aos efeitos da resilição no contrato de consócio.

Alguns tribunais se posicionam a favor da devolução imediata dos valores ao desistente, outros entendem somente ser devida a restituição após trinta dias do encerramento do grupo, mas cada qual possui argumentos e motivos diferentes para embasar seu pos-icionamento, existindo, inclusive, posicionamentos divergentes e posicionamentos iguais mas por motivos diferentes e no mesmo tribunal, como ocorre no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por exemplo.

No Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, mais precisamente em sua Quarta Câmara Cível, o entendimento quanto ao efeito da resilição no contrato de consórcio é a devolução imediata dos valores pagos, corrigidos desde a data do desembolso, somado de juros desde a citação da ação de cobrança.

Esse entendimento não separa os efeitos da resilição do consorciado (desistência) da resilição da administradora (exclusão). Para tanto, justifica com o fato do contrato ser adesivo, e, portanto nula qualquer clausula penal de retenção das parcelas até 30 dias do encerramento do grupo, porque leonina.

Utilizam o artigo 51, inciso IV, inciso XV, parágrafo 1° e o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor para declarar a nulidade; o art. 1.063 do Código Civil para a incidência dos juros moratórios a partir da citação e; a súmula 35 do STJ para a correção monetária dos valores. Em uma das decisões, também costumam citar outros posicionamentos idênticos no Tribunal, em especial da Primeira, Segunda, Terceira, Sétima e Décima Câmaras. Pode ser encontrada sob n.° 530.776-8^⁴⁹, de 1993 quando foi Relator o Juiz Carlos Bittar.

Também, se posiciona assim a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas seu embasamento é diferentemente interessante e ousado, nos votos justificam que “Não é jurídico nem justo que alguém seja penalizado com pagamentos antecipados que se transformariam em cláusula penal” e que “A devolução após o encerramento do plano, e só após, já é uma pena”. Ainda, o Ilustre Desembargador Décio Antônio Erpen, na requintada redação do acórdão n.° 593000912^⁵⁰ esclareceu que há tempo já era esse o posicionamento do Tribunal.

Ainda, no mesmo Tribunal, o posicionamento da Sexta Câmara quanto a desistência é pela devolução integral das parcelas, sem o desconto previsto no artigo 53, §2º do CDC porque no caso específico do acórdão n.° 593100100^⁵¹ a administradora não comprovou os prejuízos alegados e nem reconviu para tanto. Nesse julgado não houve posicionamento quanto ao momento devolução, permanecendo a sentença de primeiro grau que determinou a devolução somente após o encerramento, eis que não houve apelação do consorciado e a administradora recorreu somente da devolução integral.

Um ano antes a esse julgado, a mesma Câmara utilizava a argumentação lógica para justificar seu posicionamento, “se de um lado o afastamento do participante provoca uma diminuição de ingresso de capital no grupo, de outro fica reduzido o encargo no mesmo grupo, que terá de entregar um bem a menos.”^⁵². O embasamento está corretíssimo com o que já estudamos, mas a Câmara também acreditava que em não havendo a substituição imediata do desistente ocorrem “conseqüências prejudiciais ao grupo”,^⁵³ o que tornara sua justificativa um tanto quanto contraditória. Perceba-se como foram tão aprimoradas as justificativas em pouco menos de um ano.

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a Sexta Câmara Cível, por maioria de votos, se posiciona pela devolução imediata, embasando que “no momento em que a parte retira-se do consórcio, não fica o mesmo desfalcado, uma vez que outra pessoa assume seu lugar, motivo pelo qual não se justifica a espera do término”^⁵⁴. O Ilmo. Desembargador vencido costuma embasar sua posição com uma Circular 2.195/92 do BC e com a súmula 35 do STJ, curiosamente a mesma invocada por posicionamentos contrários de outros tribunais, como já visto acima; latente caso de interpretações conflitantes. Em especial à essa Câmara, interessante citar, com relação a tese das administradoras em geral, os Desembargadores Vencedores esplanaram que “os consórcios, de uma certa forma, são incoerentes, porque alegam que a parte deve esperar o encerramento do plano e insistem em que não se deva pagar a correção monetária.”^⁵⁵

Já em Mato Grosso do Sul, verifica-se o mesmo posicionamento em quase todo o Tribunal de Justiça, – da devolução imediata –, mas os Desembargadores da Primeira Turma embasam-no de forma diferente, eles justificam assim:

Nem se argumente que, com a desistência ou exclusão do consorciado, o grupo de consórcio, pois, excluído um, diminui-se simplesmente o número de participantes e de obrigações do consórcio, quando não houver reposição de cota com o ingresso de novo participante no grupo, no lugar do desistente.

A desistência ou retirada do consorciado não dá prejuízo ao grupo de consórcio, nem a sua administração, cuja taxa não está sujeita a devolução.

A observação de que a cláusula teria o caráter de pena é insubsistente, pois a convenção penal deve ser expressa e seu valor não pode ultrapassar o da obrigação principal.^⁵⁶

A cláusula penal de retenção até o encerramento é comum para todos os modelos de contrato utilizados atualmente no mercado (vide anexos). Para justificar o afastamento dessa cláusula, embora o relator não tenha citado os artigos de lei, estava se referindo ao art. 920 do Código Civil, atualmente art. 412 do Novo Código, bem como o art. 52, §1° do Código de Defesa do Consumidor.

A parte mais interessante de sua fundamentação foi a da inexistência do prejuízo ao grupo ou à administradora com a resilição do contrato. Ao primeiro porque ao mesmo passo que se rompe o vínculo, cessa a expectativa futura de dar um bem, assim as reações de compensam. E ao segundo porque permitiu que as taxas de administração pagas não fossem devolvidas. Perceba-se a harmonia com o que já estudamos, como vimos, os efeitos da resilição se operam ex nunc, não podendo ser devolvida remuneração pelo serviço, mas segundo a natureza jurídica do contrato, o principal jamais deixa de ser propriedade do desistente, devendo-lhe ser entregue de imediato.

CONCLUSÃO

Depois do estudo ao contrato de consórcio, conclui-se que o sistema de consórcio se organiza da seguinte forma:

(Fonte: elaborado pelo autor)

Quanto a devolução imediata dos valores ao desistente, sem muitas delongas, pode-se dizer que possui dois sustentáculos: Um pelo Código Civil e outro pelo Código de Defesa do Consumidor. O primeiro disciplina o instituto da resilição, ora denominado desistência, e seus efeitos ex nunc. Dessa forma, para que o instituto possa existir, se faz imprescindível o rompimento real do vínculo contratual, pois essa é a causa do efeito, seja ele retroativo ou não, eis que ao se romper o vínculo sem efeitos retroativos, como é o caso, o desistente somente perde as taxas de administração pagas, sendo intocável o principal por se tratar de numerário do mesmo, que simplesmente se encontrava sob administração, agora extinto e sem legitimidade para movimentá-lo ou retê-lo.

Como vimos, alguns doutrinadores entendem ser o fundo comum um condomínio em geral, artigos. 1.314 e seguintes do Código Civil. A implicação disso é o casamento do caráter transitório do consórcio com a forma de propriedade anormal do condomínio, na eminência de ser resolvido, traduzido para o instrumento com o princípio da extinção ou não manutenção do consórcio, merecendo ser extinto o quanto antes para satisfação dos con-sorciados. O Código Civil, também prevê em seu art. 412 que nenhuma cláusula penal pode ser superior a obrigação principal, o que também é mais um motivo para coibir a retenção.

Já a motivação pelo Código de Defesa do Consumidor centra-se mais na questão da igualdade de condições do contrato, que impede a previsão da devolução somente no encerramento do grupo, sem correção monetária, principalmente quando sabe-se que aquele desistente sempre é substituído por outro interessado. No mesmo diapasão existe a vedação de cláusulas leoninas, podendo ser considerada aquela cláusula penal que vise coibir o exercício do direito de extinguir o contrato.

Ambos os argumentos jurídicos podem ser utilizados para justificar a devolução imediata. Contudo, parece-nos ser mais sólido o embasamento por intermédio do Código Civil, pois embora a relação seja de consumo, aceitar a retenção nesses casos é uma subversão da ordem jurídica estabelecida pelo instituto da resilição, nem se entre na questão de proteção ao consumidor, porque o contrário é tão absurdo a ponto de permitir que um contrato extinto continue a produzir efeitos, o que assusta qualquer civilista e causídico preocupado com a segurança jurídica

Fora da seara jurídica a devolução imediata também é agasalhada pela Economia, Contabilidade e Matemática Financeira. Como vimos, financeiramente, com a diminuição dos juros básicos, tem sido cada vez mais difícil conseguir com a renda fixa retorno superior à inflação, eis que, se a administradora reter os valores terá que devolve-los corrigidos, podendo causar déficit no caixa do grupo ou prejuízo para si. Ora se tem que devolver, que diferença faz antes ou depois, sendo que depois incidirá atualização monetária maior.

Contabilmente porque ficou demonstrado que a desistência não causa prejuízo ao grupo, a diminuição da despesa é proporcional a diminuição da receita, ou seja, ao mesmo tempo que diminui a entrada de capital no caixa, cessa a expectativa futura de pagar um bem.

E economicamente, porque a retenção dos valores desistentes causa um empecilho a livre movimentação de moeda circulante; impede que aqueles valores circulem na economia, coibindo seu crescimento nessa proporção, de considerável relevância, pois segundo último levantamento do Banco Central, somente as dez maiores administradoras de planos de imóveis possuem grupos que movimentam aproximadamente R$ 1.679.738.400 (hum bilhão seiscentos e setenta e nove milhões, setecentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais) por ano, assim impactando, inclusive na geração de novos postos de trabalho.

REFERÊNCIAS

ALVES, Geraldo Magela, Manual Prático dos Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 1996, 810 p.

ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, 128 p.

BITTAR, Carlos Alberto, Contratos Civis – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, 2ª ed., 261 p.

CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1986, 3ª ed., 1.721 p.

DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos – São Paulo: Saraiva, 1996, 549 p.

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2003, v. 15, 401 p.

FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, 656 p.

MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional – São Paulo: Atlas, 19ª ed., 2006, 948 p.

GOMES, Orlando.Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 18ªed., 1999, p.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos– Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., 1461 p.

RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade – São Paulo: Saraiva. 2003, p.

SEITENFUS; VENTURA, Ricardo e Deisy, Direito Internacional Público – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, 286 p.

SOUZA, Rodrigo de Paula. Questões polêmicas sobre sistema de consórcio. Cabimento do Código de Defesa do Consumidor e devolução imediata de valores pagos por consorciado desistente. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 786, 28 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7208>. Acesso em: 21 set. 2006.

THEODORO, Júnior, Humberto. O Contrato e Seus Princípios– Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, 1ª ed., 215 p.

VASCONCELLOS; GARCIA, Marco Antônio S. e Manuel E., Fundamentos de Economia – São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2006, 246 p.

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil / Contratos em espécie e responsabilidade civil, v. III, – São Paulo: Atlas, 2001, 697 p.

ANEXOS

ANEXO A

Modelo de Contrato de Consórcio

(fonte: Fabiano Lopes Ferreira, 1998)

ANEXO B

Modelo de “Carta de Crédito”

(fonte: Fabiano Lopes Ferreira, 1998)

ANEXO C

Lei n.º 5.768/71 – espinha dorsal do Sistema

Utilizado nas páginas 15 e 41 do presente Trabalho

ANEXO D

Decreto n.° 70.951/72 – primeira regulamentação do Sistema

Utilizado nas páginas 19, 25, 28, 29, 30, 31, 32 do presente Trabalho

ANEXO E

Circular n.° 2.163/92 – estabelece requisitos para formação de grupos

Utilizado nas páginas 18 e19 do presente Trabalho

ANEXO F

Circular n.° 2.716/96 – regulamenta as contemplações por lance

Utilizado nas páginas 21, 23 e 33 do presente Trabalho

ANEXO G

Circular n.° 2.196/92 – regulamenta a criação de planos de automóveis

Utilizado nas páginas 22, 30, 32, 35 e 52 do presente Trabalho

ANEXO H

Circular n.° 2.766/97 – dispõe sobre o funcionamento dos grupos

Utilizado na página 34 do presente Trabalho

ANEXO I

Circular n.° 2.195/92 – estabelece critérios para a administração

Utilizado na página 62 do presente Trabalho

ANEXO J

Levantamento do Banco Central do Brasil

de 31 de janeiro de 2006

1 THEODORO, Júnior, Humberto. O Contrato e Seus Princípios – Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, 1ª ed., p. 134.

2 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 287.

3 BRASIL. Código Civil, Lei n.° 3.071 de 1° de janeiro de 1916, art. 751

4 RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade – São Paulo: Saraiva. 2003, p. 283.

5 GOMES, Orlando. Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 18ªed., 1999, p. 187/188.

6 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil / Contratos em espécie e responsabilidade civil, v. III, – São Paulo: Atlas, 2001, p.510

7 CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., p.1.390

8 BRASIL, Poder Executivo, Decreto n.° 61.614 de 31.10.1997

9 CHAVES, Antônio. Tratado de Direito Civil, vol. II, tomo II – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed., p.1.386

10 BITTAR, Carlos Alberto, Contratos Civis – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, 2ª ed., p. 236

11 DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos – São Paulo: Saraiva, 1996, p.199

12 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 19

13 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1279.

14 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 30

15 BANCO CENTRAL DO BRASIL, art. 5° do Regulamento Anexo à Circular n.° 2.163 de 20 de abril de 1992.

16 ALVES, Geraldo Magela, Manual Prático dos Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 152

17 SOUZA, Rodrigo de Paula. Questões polêmicas sobre sistema de consórcio. Cabimento do Código de Defesa do Consumidor e devolução imediata de valores pagos por consorciado desistente. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 786, 28 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7208>. Acesso em: 21 set. 2006.

18 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 81

19 Ibid. idem

20 Art. 43, inciso IV, do Decreto n.° 70.951/72

21 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48

22 Ibid., p. 49

23 Ibid. idem

24 Ibid. idem

25 Ibid., p. 50

26 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 6

27 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 60

28 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1282.

29 Anexo à Circular n.° 2.196/92 do Banco Central do Brasil

30 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 7

31 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 81

32 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 41

33 DINIZ, Maria Helena, Tratado Teórico e Prático dos Contratos – São Paulo: Saraiva, 1996, p.199

34 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 2

35 Ibid. idem

36 SEITENFUS; VENTURA, Ricardo e Deisy, Direito Internacional Público – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 42-43

37 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 4

38 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional – São Paulo: Atlas, 19ª ed., 2006, p. 275-277

39 FERREIRA, Fabiano Lopes, Consórcio e o Direito – Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 144

40 Ibid. idem

41 Ibid. idem

42 Ibid. idem

43 RODRIGUES, Silvio. Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade – São Paulo: Saraiva. 2003, p. 35.

44 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 23

45 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos – Rio de Janeiro: Forense, 2006, 6ª ed., p. 1290

46 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2003, v. 15, p. 171

47 ASSAD, Elias Mattar, Direitos do Desitente – Curitiba: Editora Ápice, 1991, p. 27

48 VASCONCELLOS; GARCIA, Marco Antônio S. e Manuel E., Fundamentos de Economia – São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2006, p.130-132

49 RT 698/109

50 RJTJRS 163/298 de 1993

51 RJTJRS 162/373 – 19.11.93

52 3ª CCv.TARS, Ap. 192115103, v. Un. Em 17.06.92, rel Juiz Arnaldo Rizzardo, RT 686/166

53 3ª CCv.TARS, Ap. 192115103, v. Un. Em 17.06.92, rel Juiz Arnaldo Rizzardo, RT 686/166

54 ApCv. 151.985-9, j. 18.3.93 – RJTAMG 50/208

55 ApCv. 151.985-9, j. 18.3.93 – RJTAMG 50/208

56 TJMS ApCv. 32.218-9, j. 23.3.93 – RJTJMS 84/69

DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO E DA DEVOLUÇÃO IMEDIADA DOS VALORES AO DESISTENTE

RESUMO

ABSTRACT

INTRODUÇÃO

I. DA RESILIÇÃO

I.1. Dos Efeitos

II. DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

II.1. Conceito

II.2. Do Funcionamento do Contrato de Consórcio

III. CLÁUSULAS LEGAIS ADJETAS AO CONTRATO

III.1. Contribuição Mensal

III.2. Acessórios

III.2.1. Do Fundo de Reserva

III.2.2. Da Taxa de Administração

III.2.3. Da Taxa de Adesão

III.3. Sorteios e Lances

III. 4. Prazo

III.5. Bens que Podem Ser Objeto de Consórcio

IV. DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

IV.1. Natureza Jurídica das Relações

IV.2. Obrigações Oriundas das Relações Jurídicas

V. DA RESILIÇÃO NO CONTRATO DE CONSÓRCIO

V.1. Devolução Imediata dos Valores Pagos ao Desistente Não Contemplado

V.2. Aspectos Jurídico-contábeis da Devolução Imediata

V.3. Viabilidade do Sistema no Olhos dos Compradores/poupadores

V.4. Aspectos Financeiros e Econômicos da Retenção dos Valores até o Trintídio do Encerramento do Grupo

V.4.1. Impacto Econômico

V.5. Quanto ao Atendimento da Intenção dos Mandantes

V.6. Entendimentos Jurisprudenciais quanto ao Momento da Devolução das Prestações ao Desistente Não Contemplado

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

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